Juridische column mr. Frank Kunneman
Op maandag 15 augustus 2016 is door de Staten van Curaçao met algemene stemmen de Landsverordening optimalisering overheidsgelieerde entiteiten aangenomen. De titel van de landsverordening belooft veel: wie zou immers niet willen dat de overheidsnv’s en de overheidsstichtingen optimaal gaan functioneren? Dat zou geweldig zijn! Schone schijn bedriegt. Helaas zal deze landsverordening geen verbetering in het functioneren van de overheidsgelieerde entiteiten realiseren. De landsverordening is in verschillende opzichten opmerkelijk ondeugdelijk.
De inhoud ervan is niet afgestemd met de directbetrokkenen – de directeuren en commissarissen van deze entiteiten – noch met de adviseur corporate governance. De totstandkoming is volledig onder de radar gebleven. Vrijwel niemand wist ervan. De Raad van Advies (RvA) heeft, blijkt nu, zeer weinig waardering voor het ontwerp. Toch heeft dat niet geleid tot substantiële wijzigingen of aanpassingen.
En dat is allemaal nog niet het ergste; de landsverordening is kennelijk in strijd met de systematiek van ons burgerlijk recht en zelfs in strijd met internationaal verdragsrecht. Net als vrijwel alle andere landen heeft Curaçao allerlei functies en verantwoordelijkheden die vroeger onder de rechtstreekse verantwoordelijkheid van de regering werden uitgevoerd, inmiddels privaatrechtelijk verzelfstandigd.
Daarbij gaat het bijvoorbeeld om elektriciteitsopwekking, waterproductie en -distributie, telecommunicatie en woningbouw. Daartoe zijn de zogenaamde overheids-nv’s en overheidsstichtingen in het leven geroepen. De zeggenschap van het Land wordt in die entiteiten niet meer rechtstreeks uitgeoefend, maar indirect, via een privaatrechtelijke rol. Denk aan de rol van aandeelhouder of van bestuurslid in het bestuur van een stichting. De bevoegdheden van een aandeelhouder of een bestuurslid zijn privaatrechtelijk beperkt. Die bevoegdheden passen in een systeem van ‘checks and balances’.
Daarbij hebben alle organen in zo’n entiteit eigen taken en verantwoordelijkheden. Deze zijn precies op elkaar afgestemd. Dat is een heel andere situatie dan die waarbij de minister tegen zijn ambtenaren kan zeggen wat er moet gebeuren. Het Land is in de overheidsentiteiten niet meer de baas. En daar wringt hem de schoen.
Met deze landsverordening probeert het Land opnieuw grip op deze entiteiten te krijgen. Met optimalisering van deze entiteiten heeft dat weinig te maken. De positie van het Land zelf wordt ‘geoptimaliseerd’, doordat het wettelijk systeem van ‘checks and balances’ tussen de organen van de vennootschap of stichting uitsluitend in het voordeel van het Land wordt omgebogen. Op grond van deze wet mag de minister bepalen hoeveel dividend er wordt uitgekeerd, worden door het Land de arbeidsvoorwaarden gedicteerd en worden allerlei fundamentele beslissingen, die normaliter door het bestuur worden genomen, nu eenzijdig door het Land bepaald.
Daarmee komt deze landsverordening rechtstreeks in botsing met Boek 2 van ons Burgerlijk Wetboek (BW). In feite worden de directies en besturen van deze entiteiten weer een soort ambtenaren, die fungeren in een ministeriële hiërarchie. Hoe kunnen zij dan hun wettelijke verantwoordelijkheden op grond van het BW waarmaken? Als in een overheidsentiteit andere aandeelhouders zijn, dan worden hun rechten hen door deze landsverordening rechtstreeks ontnomen. Dat is in strijd met internationaal verdragsrecht.
Het meest ironische is nog wel dat het hetgeen de regering met deze wet beoogt, namelijk meer grip krijgen op de overheidsgelieerde entiteiten, heel makkelijk zonder deze wet kan worden gerealiseerd namelijk door op een volwassen manier gebruik maken van de al bestaande aandeelhoudersrechten. Ik voorspel als gevolg van deze landsverordening vele rechtszaken. Dat is, behalve dan voor de advocatuur, niet optimaal.
Prof. dr. F.B.M. Kunneman is senior partner bij advocatenkantoor VanEps Kunnenman VanDoorne en hoogleraar Corporate Governance aan de UoC. Hij leidt het team dat adviseert over corporate governance. Hij schrijft en doceert al decennia over dit onderwerp.Lees meer …