Opinie Marguérite Nahar | Commentaar ‘Heads of Agreemeent’
2016 11 13 – Concept Heads of Agreement 13 November 2016 Guangdong Zhenrong Raffinaderij Curacao by Black Lion on Scribd
Commentaar op het concept van de zogenaamde ‘Heads of Agreemeent’ tussen de regering van Curacao, RDK en Guangdong Zhenrong Enery Ltd..
Algemene opmerkingen vooraf:
1º Dit betreft een drie-partijen contract dat beoogt de drie betrokken partijen te binden, maar de eerst¬genoemde partij in het contract, zijnde het Land Curaçao, vertegenwoordigd door de demissionaire Premier Whiteman, is niet bevoegd om in zijn hoedanigheid van “Premier” (zelfs als niet-demissionaire) Premier een overheids-NV te binden. Alleen in de vorm van een officieel aandeelhoudersbesluit, genomen conform de voorgeschreven besluitvormingsprocedures, kan de overheid een dergelijk besluit nemen.
2º Ook de Raad van Commissarissen van RdK dient een statutair hiertoe voorgeschreven besluit te nemen. De ondertekening door de Premier impliceert niet dat daarmee de RvC van diens eigen bevoegdheid en eigen verantwoordelijkheid is ontheven.
3º Het concept is voorzien van de kwalificatie “STRICTLY CONFIDENTIAL”, hetgeen op alle 17 pagina’s in de koptekst herhaald is. Hierdoor wordt door de Premier (de ondertekenaar namens het Land Curaçao) doelbewust de vereiste transparantie voor het sluiten van zo’n veelomvattende en belangrijke overeenkomst vermeden en voorkomen. Een overeenkomst met zulke vèrstrekkende gevolgen voor Curaçao en met een zodanig lange looptijd (40 jaar), mag niet in het geheim worden ondertekend.
4º Een dergelijk contract moet (1) aan alle sociale partners worden voorgelegd, (2) moet in een openbare vergadering van het Parlement besproken worden, (3) daarna door de voltallige Ministerraad beoordeeld en geëvalueerd worden, maar mag onder geen enkele voorwaarde stiekem door een démissionaire Premier worden ondertekend en dan (misschien?) achteraf door de demissionaire regering geakkordeerd worden, zoals is gebeurd met het MoU dat hieraan ten grondslag ligt?
Dit is een heel vreemde en ongewone gang-van-zaken, vooral vanwege het feit dat er tussen heden en 31 december 2019 wanneer de huidige Lease Agreement met PDVSA afloopt, nog 37 volle maanden beschikbaar zijn om eventuele “Heads of Agreement” te ondertekenen. VANWAAR DEZE HAAST???
In een volgend commentaar zal ik inhoudelijk ingaan op de onderhavige “Heads of Agreement”.
Ten aanzien van de inhoud van de “Heads of Agreement” het volgende:
Op pagina 2 in de considerans sub E, in samenhang met het vermelde sub (D) staat in het contract:
“Met het oog op het invulling geven daaraan (= aan het gestelde sub D) sluiten de partijen hierbij dit onderhavig contract—-→(heads of agreement = een raamovereenkomst) teneinde het kader vast te leggen om te onderhandelen en te komen tot uiteindelijke ( = definitieve) overeenkomsten tussen de partijen, en de andere overheidsvennootschappen, zoals Aqualectra, Curoil, CPA, KTK, Selikor, PSB Bank N.V. en anderen, zoals toepasselijk ingevolge de onderwerpen genoemd in het MoU en in deze raamovereenkomst (Heads of Agreement). EINDE CITAAT
Mijn commentaar:
Uit deze uitvoerige opsomming die de taakstelling van het MDPT zoals vastgelegd in het landsbesluit d.d. 29-11-2013 verre te buiten gaat, blijkt onmiskenbaar dat het GZE te doen is om veel meer dan slechts de modernisering van raffinaderij, maar om de hele energieketen plus meerdere cruciale overheidsbedrijven in hun beheer en onder hun controle te krijgen. Een dergelijke taakstelling aan het MDPT valt nergens te lezen in het landsbesluit waarbij het MDPT is ingesteld.
Het opnemen van deze serie overheidsbedrijven in deze raamovereenkomst impliceert dat van elke hierin genoemde overheids-NV een aandeelhoudersbesluit, alsmede een goedkeuringsbesluit van elke betrokken Raad van Commissarissen aanwezig moet zijn, vóórdat dit juridisch instrument als volwaardig contract kan worden beschouwd. Zelfs de ondertekening ervan kan als een onrechtmatige overheidsdaad worden aangemerkt, omdat de Premier (c.q. de demissionaire regering) doelbewust een defectief juridisch instrument tot stand brengt, daarbij voortbouwend op een vorig eveneens defectief juridisch instrument, (het MoU). Het is bovendien lijnrecht in strijd met het geldende contractenrecht om aan partijen die niet in aanhef als contractspartners genoemd worden, enige bemoeienis met, voor, of vanwege, of ten behoeve van een wel genoemde contractspartner op te leggen.
De wet staat uitsluitend een derdenbeding (d.i. een beding ten behoeve van een derde) in een overeenkomst toe, indien dit een begunstigende clausule betreft, zoals bijvoorbeeld het bekende voorbeeld van de bank die een lening onder hypothecair verband heeft verstrekt, aan te wijzen als begunstigde van de uitkering in geval van brand van het object.
De in deze raamovereenkomst genoemde overheids-entiteiten die hier rechtstreeks in betrokken worden, zijn op geen enkele wijze gehouden om aan GZE enige begunstigende bemoeienis toe te zeggen, uit hoofde van het (eveneens defectieve) MoU.
In de considerans sub (F) staat benevens een hele serie onderling gelieerde Chinese staatsbedrijven, ook PDVSA in de opsomming genoemd. Indien en voor zover PDVSA zich hierdoor gebonden wenst te achten, zou PDVSA ook als contractspartner vermeld moeten zijn en dit instrument ook moeten mede-ondertekenen. Ook hieruit blijkt dat dit een defectief juridisch instrument is.
Op pagina 3 sub 1.2 t/m 1.7 wordt er in voorzien dat GZE het beheer, de exploitatie, de controle, alsmede de operationele bedrijfsvoering krijgt van de raffinaderij, de oil terminal, met uitzondering van de jetty-2 die reeds sedert 1994 buiten de Lease Agreement met PDVSA valt. In 1.4 staat letterlijk (tweede volzin): Terwijl GZE of de met haar geaffilieerde bedrijven de “lessee” van de pieren en van de oil terminal zal zijn op grond van de Lease Agreement, gaat GZE ermee akkoord het Land en overige overheids-NV’s geschikte toegang tot de pieren en de oil terminal te verlenen, gebaseerd op voorwaarden overeen te komen in de Lease Agreement (daarbij inbegrepen, maar niet beperkt tot) voorkeursrechten voor het gebruik door GZE.EINDE CITAAT.
Mijn commentaar:
Hierin wordt duidelijk het Land Curaçao, dat via RdK eigenaar is van de raffinaderij en de oil terminal in de underdog positie jegens GZE geplaatst, waarbij GZE weliswaar bereid is toegang te verlenen aan het land Curaçao en andere ONV’s, maar daarbij wel eigen (GZE’s) voorkeursrechten tot gebruik behoudt en bovendien die “verleende toegang” onderworpen zal zijn aan de voorwaarden van de Lease Agreement (lees: onderworpen zal zijn aan betaling van gebruiksrechten aan GZE).
Met andere woorden in deze raamovereenkomst wordt voorzien dat in de toekomst het Land Curaçao en Curaçaose ONV’s van een buitenlandse entiteit toegang en enig gebruiksrecht kunnen verkrijgen voor de eigen natuurlijke hulpbronnen van Curaçao, maar aan die buitenlandse mogendheid wel een vergoeding daarvoor zal moeten betalen. TE GEK VOOR WOORDEN !!!
Lees i.v.m. bovengemelde zeldzaam arrogante contractsclausules ook op pagina 6 sub 5.3: “GZE shall grant RdK the right to access information”; sub 5.5.: “GZE shall (during the….) grant RdK the right to inspect project activities”
Dit is werkelijk een uiterst merkwaardig contract. Hier worden voorzieningen getroffen vóór, ten bate van, ten behoeve van en ten gunste van een toekomstige lessee GZE om gebruik te mogen maken van de natuurlijke hulpbronnen van Curaçao en die daarbij commercieel te mogen exploiteren, terwijl in al de 17 pagina’s die het instrument beslaat met geen woord gerept wordt over de concessievoorwaarden die de overheid van Curaçao aan GZE zal opleggen voor dat recht tot gebruik en exploitatie, niet één enkel woord, integendeel hier wordt door GZE (samen met een démissionaire Premier en dito regering bepaald hoe de samenwerking zal worden ingekleed en vorm gegeven. Uiterst merkwaardig!!!
Pagina 8 sub 7 in 7.1 De Lease Agreement voor de raffinaderij en de oil terminal wordt aangegaan voor een aanvankelijke ononderbroken minimum termijn van veertig (40) jaar, dus voor de komende halve eeuw zal China de dienst uitmaken in de economie op Curaçao (als deze raamovereenkomst wordt ondertekend).
Pagina 8 sub 7.4 de partijen garanderen dat GZE het geïnvesteerde bedrag van 5.5 miljard USD in de modernisering zal moeten kunnen terugverdienen binnen 40 jaar. Dit impliceert dat Curaçao(!) zal opdraaien voor de saneringskosten van de milieuverontreiniging en aan GZE de gelegenheid zal moeten bieden om die saneringskosten uit de commerciële operatie terug te verdienen, ongeacht de bestaande saneringsverplichting van PDVSA in de lopende Lease Agreement. En dit alles zonder enig inzicht in de toekomstige administratie van GZE om het verloop van die terugbetaling te kunnen monitoren en ook zonder enige concessievoorwaarde met boete op niet-nakoming, waaraan de operaties van GZE in de toekomst onderworpen zullen zijn. Papier is geduldig. PDVSA had ook uitgebreide saneringsprogrammas opgenomen in de Lease Agreement, eerst P.A.R.I.C en daarna I.R.U.P. en van geen van beide is ooit serieus werk gemaakt.
Een démissionaire regering is niet bevoegd om vlak voordat er een nieuwe regering aantreedt, een dergelijk veelomvattende en vèrstrekkende overeenkomst te sluiten. De slotsom is dat de démissionaire regering bezig is de natuurlijke hulpbronnen van Curaçao aan China te verkwanselen. Met dit defectief instrument begaat de démissionaire regering een onrechtmatige overheidsdaad en dat durft de regering louter en alleen omdat ze weten dat ze staatsrechtelijke immuniteit genieten voor verkeerde beleidsbeslissingen tijdens hun regeerperiode.
Maar indien de vorige regeringsleiders na het bestuderen van diverse kritische commentaren op deze defectieve juridische instrumenten -tegen beter weten in- een plan dat niet door de beugel kan, toch doorzetten, dan is de kans niet denkbeeldig dat ze later toch ter verantwoording zullen worden geroepen voor hun onrechtmatige overheidsdaden. Het is te hopen voor hun dat het niet zo ver zal hoeven te komen (wordt vervolgd).
Marguérite Nahar,
Juriste Marguérite Nahar was tot medio oktober extern juridisch adviseur van Refineria di Korsou (RdK)